Consulta: é possível que a advocacia pública promova defesa de agente público

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É possível que a defesa de agente público seja promovida pela advocacia pública, desde que haja interesse público envolvido, caso os atos praticados pelo agente estejam vinculados ao exercício de suas funções ou atribuições constitucionais, legais ou institucionais. Não há interesse público na defesa do ato em que o agente público tenha praticado conduta violadora do ordenamento jurídico, como crimes, atos de improbidade administrativa ou lesivos ao patrimônio público, objeto de ação popular.

Para tanto, é necessário que seja encaminhado ao Poder Legislativo municipal projeto de lei para que seja inserida, dentre as atribuições das procuradorias ou assessorias jurídicas municipais, a defesa jurídica de agentes públicos em relação a atos praticados que atendam ao interesse público, no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regulamentares.

Além disso, é necessário que o Poder Executivo municipal regulamente o dispositivo legal, para estabelecer os agentes legitimados à fruição da representação a ser exercida pela advocacia pública, as suas vedações, os meios de solicitação, e suas respectivas decisões e modos de impugnação. Como exemplo, destaca-se da Portaria AGU nº 428/19, que disciplina os procedimentos relativos à representação judicial dos agentes públicos pela Advocacia-Geral da União (AGU) e pela Procuradoria-Geral Federal, da qual trata o artigo 22 da Lei nº 9.028/95.

As autoridades e os servidores públicos que participem da realização de licitações e contratos também podem ser representados judicial ou administrativamente pela advocacia pública, caso necessitem se defender nas esferas administrativa, controladora ou judicial, em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado no final da fase preparatória da licitação, nos termos do artigo 10 da Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/21). Essa possibilidade é extensível, inclusive, ao agente público que não mais ocupar o cargo, emprego ou função em que foi praticado o ato questionado.

Não é possível a representação pela advocacia pública das autoridades e servidores públicos que participem da realização de licitações e contratos quando constarem provas de prática de atos ilícitos dolosos nos autos do processo administrativo ou judicial.

Não é cabível o encaminhamento de projeto de lei à câmara municipal para a contratação pela administração pública de advogado para a defesa judicial de servidores em decorrência da prática de atos funcionais. Isso porque essa tarefa deve ser atribuída à procuradoria ou assessoria jurídica municipal. Somente pode haver terceirização de serviços jurídicos nas hipóteses previstas no Prejulgado nº 6 do Tribunal de Contas do Estado do Paraná.

Essa é a orientação do TCE-PR, em resposta à Consulta formulada pelo prefeito de São Miguel do Iguaçu em 2021, por meio da qual questionou sobre a possibilidade de procuradores municipais efetivos ou de advogados comissionados realizarem a defesa judicial de servidores da administração pública em decorrência da prática de atos funcionais.

O consulente também indagou sobre a possibilidade de encaminhamento de projeto de lei à câmara municipal para a contratação de advogado para a defesa judicial de servidores da administração pública em decorrência da prática de atos funcionais.

 

Instrução do processo

A Coordenadoria de Gestão Municipal (CGM) do TCE-PR ressaltou que a representação judicial de agentes públicos por procuradores e assessores jurídicos municipais é possível desde que esteja prevista em legislação própria e condicionada à defesa de atos praticados no exercício das atribuições constitucionais, legais ou regulamentares do agente, e em conformidade com o interesse público.

A unidade técnica destacou, também, que é possível o encaminhamento de projeto de lei para a criação de cargo público de procurador jurídico com a atribuição de representar judicialmente servidores públicos por atos praticados no exercício regular de suas funções.

A CGM salientou, ainda, que, conforme as disposições do Prejulgado nº 6 do TCE-PR, a contratação de assessoria jurídica deve ser efetivada, em regra, mediante concurso público; e a terceirização somente é cabível quando observados os pressupostos do prejulgado.

O Ministério Público de Contas (MPC-PR) frisou que a representação judicial de agentes públicos por procuradores e assessores jurídicos municipais é possível desde que haja estrutura organizacional para tanto e não comprometa as atividades institucionais e legislação própria que regule as hipóteses, condições, requisitos e competências.

O órgão ministerial também afirmou que é inadmissível a assistência jurídica a servidor público que tenha praticado ato ilegal ou abusivo qualificado por erro grosseiro; dolo ou má-fé; aqueles que evidenciam conflito de interesse público e privado; as condutas criminosas; e os atos de improbidade administrativa e lesivos ao patrimônio público.

O MPC-PR ainda reforçou o entendimento de que somente é possível o encaminhamento de projeto de lei que vise acrescentar a atribuição de assistência jurídica ao servidor dentre as atribuições da procuradoria jurídica municipal, ou dos seus cargos de procurador, ou dos cargos a ele relacionados.

 

Legislação e jurisprudência

O artigo 131 da Constituição Federal (CF/88) dispõe que a AGU é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

O artigo 22 da Lei nº 9.028/95 estabelece que a AGU e os seus órgãos vinculados, nas respectivas áreas de atuação, ficam autorizados a representar judicialmente os titulares e os membros dos poderes da República, das instituições federais referidas no Título IV, Capítulo IV, da Constituição, bem como os titulares dos ministérios e demais órgãos da Presidência da República, de autarquias e fundações públicas federais, e de cargos de natureza especial, de direção e assessoramento superiores e daqueles efetivos, inclusive promovendo ação penal privada ou representando perante o Ministério Público, quando vítimas de crime, quanto a atos praticados no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regulamentares, no interesse público, especialmente da União, suas respectivas autarquias e fundações, ou das instituições mencionadas, podendo, ainda, quanto aos mesmos atos, impetrar habeas corpus e mandado de segurança em defesa dos agentes públicos de que trata o artigo 22.

A Portaria AGU nº 428/19 disciplina os procedimentos relativos à representação judicial dos agentes públicos pela AGU e pela Procuradoria-Geral Federal, da qual trata o artigo 22 da Lei nº 9.028/95.

O artigo 10 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/21) fixa que, se as autoridades competentes e os servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata a lei precisarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial.

O inciso II do artigo 10 da Lei nº 14.133/21 expressa que o disposto no artigo não se aplica no caso de provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do processo administrativo ou judicial. O parágrafo 2º desse mesmo artigo dispõe que as disposições são aplicáveis inclusive na hipótese de o agente público não mais ocupar o cargo, emprego ou função em que foi praticado o ato questionado.

No julgamento do Recurso em Habeas Corpus nº 48.222/PR, o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Ribeiro Dantas afirmou que, ao atribuir explicitamente à advocacia pública a representação dos entes da federação, implicitamente, a CF/88 incluiu de forma concomitante em seu rol de atribuições a defesa da conduta dos agentes públicos. Isso porque os entes federativos manifestam, pois, sua a vontade por meio de órgãos públicos.

Dantas ressaltou que a atuação administrativa dos agentes públicos que integrarem os próprios órgãos públicos manifesta a própria vontade do ente federativo, o que possibilita alcançar a atribuição implícita de atuação da AGU na defesa de atos dos agentes públicos imputados à União e demais entidades descentralizadas de direito público.

No julgamento do Recurso Especial nº 681571/GO, a ministra do STJ Eliana Calmon afirmou que, quando se tratar da defesa de um ato pessoal do agente político, voltado contra o órgão público, não se pode admitir que, por conta do órgão público, corram as despesas com a contratação de advogado.

Em resposta a Consulta, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE-MG) fixou o entendimento de que é possível que a advocacia pública atue na defesa de servidores ou agentes políticos municipais, desde que não haja conflito de interesses com o próprio ente federativo, órgão ou entidade, tendo em vista que a defesa desses agentes, em razão de ato ou omissão diretamente relacionados com o desempenho de suas funções não se trata de benefício pessoal do agente, mas de um atributo do cargo ou função com o objetivo de legitimar os atos legal e regularmente praticados pelos agentes públicos.

O Prejulgado nº 6 do TCE-PR trata das regras gerais para contratação de contadores e assessores jurídicos dos poderes Legislativo e Executivo, autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e consórcios intermunicipais.

De acordo com o prejulgado, a terceirização somente é cabível quando observados os seguintes pressupostos: comprovação de realização de concurso infrutífero; procedimento licitatório; prazo do artigo 57, II, Lei 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos); valor máximo pago à terceirizada ser o mesmo que seria pago ao servidor efetivo; possibilidade de ser responsabilização pelos documentos públicos; e responsabilidade do gestor pela fiscalização do contrato.

 

Decisão

O relator do processo, conselheiro Fernando Guimarães, lembrou a CF/88 atribui à AGU a representação judicial e extrajudicial da União, cabendo-lhe as atividades de consultoria e de assessoramento jurídico do Poder Executivo. Ele entendeu que, apesar de não haver menção expressa no texto constitucional a respeito da possibilidade de defesa dos agentes que atuam em nome dos órgãos públicos, a interpretação da teoria dos poderes implícitos a possibilita.

Guimarães afirmou que a atuação administrativa dos agentes públicos manifesta a própria vontade do ente federativo, o que possibilita que a advocacia pública defenda seus atos, por meio da representação judicial ou extrajudicial desses agentes no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regimentais. Ele frisou que esse entendimento já foi exposto pelo STJ.

O conselheiro ressaltou que a Lei nº 9.028/95, que dispõe sobre o exercício de suas atribuições institucionais da AGU, autoriza expressamente o órgão a representar judicialmente os titulares e membros dos três poderes da República, bem como dos ocupantes de cargos de direção e assessoramento superiores, inclusive dos cargos efetivos, quanto aos atos praticados no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regimentais.

No entanto, o relator destacou que a atuação da advocacia administrativa em favor do agente público deve se restringir estritamente aos casos vinculados ao exercício de suas funções ou atribuições constitucionais, legais ou institucionais, pois nesses casos há interesse público envolvido e a conduta é imputada ao próprio ente federativo.

Guimarães salientou que não é admissível que a administração arque com o custeio de advogado no caso de ato pessoal do agente voltado contra o órgão público ou ente federativo; e que esse entendimento também é compartilhado pelo STJ e pelo TCE-MG. Ele reforçou que não há que se falar em interesse público na defesa de ato de agente público que pratica conduta violadora do ordenamento jurídico, como no caso de práticas de crimes, atos de improbidade administrativa ou atos lesivos ao patrimônio público, que podem ser objeto de ação popular.

O conselheiro também lembrou que a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos garante às autoridades e aos servidores públicos que participem da realização de licitações e contratos a sua representação judicial ou administrativa pela advocacia pública, caso necessitem se defender nas esferas administrativa, controladora ou judicial, em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado no final da fase preparatória da licitação.

O relator afirmou que é necessário que seja encaminhado ao Poder Legislativo municipal projeto de lei para que seja inserida, dentre as atribuições das procuradorias ou assessorias jurídicas municipais, a defesa jurídica de agentes públicos quanto a atos praticados que atendam ao interesse público, no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regulamentares. Além disso, ele ressaltou que é necessário que o Poder Executivo municipal regulamente esse dispositivo legal.

Finalmente, Guimarães frisou que não é cabível o encaminhamento de projeto de lei à câmara municipal para a contratação pelo Executivo de advogado para a defesa judicial de servidores da administração pública em decorrência da prática de atos funcionais. Ele explicou que essa tarefa deve ser atribuída à procuradoria ou assessoria jurídica municipal; e que somente pode haver terceirização de serviços jurídicos nas hipóteses previstas no Prejulgado nº 6 do TCE-PR.

Os conselheiros aprovaram o voto do relator por unanimidade, na Sessão de Plenário Virtual nº 8/22 do Tribunal Pleno do TCE-PR, concluída em 21 de julho. O Acórdão nº 1221/22 - Tribunal Pleno foi disponibilizado em 29 de julho, na edição nº 2.803 do Diário Eletrônico do TCE-PR (DETC). O trânsito em julgado da decisão ocorreu em 4 de agosto.

 

Serviço

Processo :

227977/21

Acórdão nº

1221/22 - Tribunal Pleno

Assunto:

Consulta

Entidade:

Município de São Miguel do Iguaçu

Relator:

Conselheiro Fernando Augusto Mello Guimarães

 

Autor: Diretoria de Comunicação Social Fonte: TCE/PR

 
   
 

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