InfoTCE-PR: Coronavírus | Perguntas Frequentes - Licitações e Contratos

Confira respostas para perguntas frequentes sobre LICITAÇÕES E CONTRATOS, durante o período de prevenção e combate à pandemia do Coronavírus (Covid-19). Novas atualizações podem ser realizadas a qualquer momento.

 

A dispensa de licitação prevista na Lei Federal nº. 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 representa uma nova hipótese de dispensa? Posso contratar por dispensa itens e serviços previstos em contratos que estejam em vigor?

R: Sim para a primeira pergunta e não para a segunda. A dispensa de licitação prevista na Lei Federal nº. 13.979/2020 não se confunde com as hipóteses de dispensa previstas no artigo 24 da Lei Federal nº. 8.666/1993, constituindo alternativa legal provisória, que perdurará apenas durante a situação de emergência pública. Nesse caso a dispensa de licitação deverá recair apenas sobre "bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus".

É importante pontuar ainda que se a entidade já detiver contratos em vigor que possam atender às necessidades decorrentes do coronavírus, as requisições de itens e serviços deverão ser feitas do fornecedor já contratado, sob pena de, neste caso, a abertura do processo de dispensa resultar em burla à licitação e contrato em vigor. Portanto, antes de promover uma contratação direta, cabe à entidade avaliar se o item ou serviço necessário já não estão contemplados nos contratos existentes.

Cita-se como exemplo um contrato para aquisição de computadores que, a despeito de haver uma necessidade potencialmente majorada para atender as necessidades de ampliação da área de saúde, a entidade já possui um contrato que atende a demanda. Nesse caso, eventualmente, pode-se cogitar a repactuação do contrato que reflita o aumento da demanda, conforme exposto mais a frente neste material.

Como exemplo oposto, no qual a hipótese de dispensa seria cabível, cita-se a contratação de insumos médico-hospitalares específicos para o combate ao coronavírus e que até então, por nunca terem sido demandados pela entidade, não foram licitados ou contratados anteriormente.

 

Posso contratar por dispensa itens e serviços previstos em atas de registro de preço que estejam em vigor? Quais as condições?

R: Sim. Nesse caso caberia à administração pública respeitar dois requisitos, a saber: (i) a contratação via dispensa deve ser mais vantajosa para a administração pública que a requisição do item previsto na ata de registro de preço e (ii) caso a contratação via dispensa resulte em preços menores, deve-se dar preferência ao fornecedor que tenha o preço registrado a entregar o bem ou prestar o serviço nesse preço inferior. Isso porque, de acordo com a redação do artigo 15, §4º, da Lei Federal 8.666/1993, o registro do preço não obriga a administração a firmar a contratação, mas assegura ao beneficiário do registro a preferência em igualdade de condições.

Cita-se como exemplo uma ata de registro de preços para a aquisição de combustíveis na qual tenha sido registrado o preço de R$ 4,10 (quatro reais e dez centavos) para gasolina. Caso haja a necessidade de combustível para o transporte de pacientes em ambulâncias e os concorrentes estejam ofertando o preço de R$ 3,60 (três reais e sessenta centavos), a contratação direta será uma hipótese viável, desde que seja dada a preferência ao fornecedor atual. (Importante atentar para a recomendação do TCE-PR de que a aquisição de combustíveis esteja pautada em tabela de preços que reflita a flutuação do mercado, como a Tabela ANP neste caso).

Para maiores informações sobre registro de preços, procurar o bloco B do Manual de Licitações do Tribunal de Contas do Estado do Paraná.

 

A dispensa de licitação prevista na Lei Federal nº. 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 depende de algum procedimento prévio? Qual o procedimento a ser seguido neste caso?

R: Sim. A redação originária da Lei Federal nº. 13.979/2020 era extremamente simplista quanto aos procedimentos a serem seguidos para a realização da hipótese de dispensa preconizada na lei. Todavia, o advento da Medida Provisória nº. 926, de 20 de março de 2020, regulamentou de forma específica o procedimento a ser aplicado nesses casos, deixando clara a impossibilidade de que a contratação direta seja feita sem a adoção de qualquer procedimento legal. É importante registrar que o fato de se tratar de Dispensa não afasta a necessidade de que a compra ou a contratação sejam minimamente planejadas.

Assim, para as contratações realizadas mediante o procedimento de Dispensa previsto na legislação, deve-se elaborar Termo de Referência ou Projeto Básico simplificado, conforme disposto no artigo 4º-E, bem como realizar estudos preliminares se a contratação não se referir a bens e serviços comuns. Quanto ao Termo de Referência simplificado, assume destaque a necessidade de que haja pesquisa de preços que reflita a realidade de mercado, podendo seguir os procedimentos definidos pelo Tribunal de Contas do Estado do Paraná no Acórdão nº. 4624/2017-Pleno, sem prejuízo de que seja consultado o aplicativo "Menor Preço-Nota Paraná", conforme definido no Acórdão nº 706/2019-Pleno, ambos proferidos em sede de Consulta com força normativa.

Destaque-se que o procedimento de pesquisa de preços previstos na normativa é simplificado, podendo ser dispensado de forma excepcional e justificada (art. 4º-E, § 2º da Lei Federal nº. 13.979/2020). A normativa admite ainda, também de forma excepcional e devidamente justificada, que haja a contratação por valores superiores aos preços obtidos a partir da estimativa obtiva na pesquisa de preços (art. 4º-E, § 2º da Lei Federal nº. 13.979/2020).

Ademais, de acordo com Marçal Justen Filho, haverá a necessidade de que sejam observadas as formalidades previstas no artigo 26 da Lei Federal nº. 8.666/1993, desde que aplicáveis: "O art. 26 da Lei 8.666 estabelece certas formalidades a serem observadas inclusive na hipótese de dispensa de licitação (ressalvadas algumas hipóteses, inaplicáveis no caso). A Lei 13.979 não prevê a ausência de observâncias dessas exigências.

 

A dispensa de licitação prevista na Lei Federal nº. 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 precisa ser formalizada em um procedimento administrativo? Qual o fundamento legal?

R: Sim. A despeito de a dispensa de licitação consistir em um procedimento simplificado, orientação reforçada pela Lei Federal nº. 13.979/20, cabe ao gestor documentar a contratação direta mediante a composição de um processo administrativo pautado no disposto nos artigos 26 e 38 da Lei Federal nº. 8.666/93, no que aplicáveis. Nota-se que a própria redação da Lei Federal nº. 13.979/20 obriga a administração pública a disponibilizar em sítio oficial o "respectivo processo de contratação ou aquisição". Inclusive, de acordo com Marçal Justen Filho, destaca-se a necessidade de prévia aprovação do processo de contratação pela assessoria jurídica, conforme redação do artigo 38, p. único da lei geral de licitações.

 

Quais os limites de valor para as aquisições e contratações via Dispensa que se basearem na Lei 13.979/2020? Devo seguir os limites previstos no artigo 24, incisos I e II da Lei 8.666/93?

R: Contrariamente às dispensas amparadas no artigo 24, incisos I e II da Lei Federal nº. 8.666/93, que condicionam a hipótese de dispensa ao valor equivalente a 10% (dez por cento) dos limites aplicáveis a modalidade de convite, as contratações diretas amparadas na legislação emergencial não apresentam limitação de valor. Todavia, a aquisição ou contratação deve abranger efetivamente "bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública", na parcela necessária ao atendimento da situação emergencial, sob pena de desvirtuamento do instrumento.

 

A lei menciona que se presumem atendidas as condições necessárias para a contratação, conforme redação do artigo 4º-B. Qual o significado desta presunção expressa na norma?

R: Segundo a redação constante do artigo 4º-B, para fins de contratação via dispensa de licitação, presumem-se atendidas as condições de ocorrência de emergência; necessidade de pronto atendimento da situação de emergência; existência de risco à segurança de pessoas, obras e bens; e limitação de contratação à parcela necessária para a situação de emergência.

As presunções supramencionadas tem por principal objetivo auxiliar o poder público quando da tomada de decisões dentro do período de exceção vivenciado pelo país haja vista que, ao se deparar com a necessidade de realizar contratações em curto espaço de tempo para o enfrentamento da emergência, o gestor se encontra impossibilitado de observar os requisitos legais usualmente exigidos para contratações realizadas em período de normalidade.

Por expressa disposição legal, o gestor público está exonerado de comprovar dentro do procedimento administrativo de dispensa de licitação a presença das condições que autorizam a contratação direta relacionada ao enfretamento da pandemia decorrente do coronavírus. Ocorre, portanto, uma inversão do ônus da prova em benefício do agente público contratante.

No entanto, a presunção estabelecida no artigo 4º-B deve ser compreendida como presunção de caráter relativo, de modo a não conferir imunidade absoluta ao gestor público quanto a eventuais questionamentos ou impugnações que possam ser levantados acerca da possível presença das condições fáticas que autorizaram a contratação direta.

Assim, em que pese seja presumida a presença das condições emergenciais, essa presunção admite prova em contrário seja pelos órgãos de controle externo, pelo Poder Judiciário, pelo Ministério Público ou mesmo por qualquer cidadão no exercício do controle social.

E nem poderia ser diferente à medida que, caso restasse vedada qualquer possibilidade de controle acerca da efetiva ocorrência das situações de emergência, aquele gestor eventualmente mal intencionado teria liberdade para, a pretexto de encontrar-se em eventual período de exceção, efetuar contratações em prejuízo ao erário ou que resultassem em favoritismos indesejados.

Nota-se um detalhe no que tange o inciso IV do artigo 4º-B da normativa, haja vista que nesse item em específico se exige na fase preliminar da contratação a demonstração do nexo de causalidade entre a aquisição/contratação e o atendimento à situação de emergência que respalde a utilização do regime diferenciado e excepcional previsto na Lei Federal nº. 13.979/20.

Assim, a despeito da presunção relativa de veracidade quanto às condições emergenciais que autorizam a contratação direta, é imprescindível que o gestor público tome as cautelas minimamente necessárias com vistas a se certificar de que a contratação direta não será utilizada de forma desvirtuada ou desalinhada das condições fáticas previstas na lei nº 13.979/20.

 

Há necessidade de informar ao Tribunal de Contas do Estado a respeito das contratações por meio de dispensa enquadrada na Lei 13.979/2020? Em caso positivo, qual o prazo para o envio destas informações no Mural de Licitações?

R: Sim. De acordo com o artigo 2º da Instrução Normativa nº. 37/2009, compete aos órgãos e entidades da administração pública municipal fornecer as informações atinentes a processos licitatórios ou de compra direta ao Tribunal de Contas do Estado do Paraná por meio do Mural de Licitações.

Os prazos para a remessa das informações são de 7 (sete) dias úteis antes do prazo para a abertura do certame licitatório, em qualquer das modalidades ou de até 5 (cinco) dias consecutivos após a data da ratificação nos casos de contratação direta por dispensa ou inexigibilidade. Destaca-se, por oportuno, que a redução dos prazos das modalidades de pregão pela metade, a exemplo da publicação do edital, que ocorrerá 4 (quatro) dias antes da data da abertura, recomendando-se que igual prazo seja respeitado para a remessa das informações no mural de licitações.

 

Quais os requisitos para a utilização da figura do suprimento de fundos? Houve alteração com a Lei 13.979/2020?

R: O suprimento de fundos, também conhecido como adiantamento, consiste na antecipação de recursos a servidor previamente designado, que utilizará o dinheiro para efetuar aquisições e contratações de menor vulto em favor da entidade pública, com posterior prestação de contas. A regulamentação normativa do suprimento de fundos é localizada nos artigos 68 e 69 da Lei Federal nº. 4.320/1964, bem como nos artigos 74, §3º e 83 do Decreto-lei Federal nº. 200/1967.

Todavia, para os casos destinados a "aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus", a Lei Federal nº. 13.979/20 passou a admitir que o suprimento de fundos, mediante uso do cartão de pagamento, seja realizado nos limites dos valores máximos admitidos para a modalidade de convite.

A diretriz do Tribunal de Contas do Estado, representada pela Instrução Normativa nº. 89/2013, é pautada no artigo 9º, §4º da normativa, que estipulam um limite de 10% (dez por cento) do limite previsto para a modalidade convite.

É importante alertar que a majoração dos limites de suprimento de fundos prevista na Lei 13.979/2020 certamente não guarda consonância com a realidade fática da maioria dos Municípios do nosso Estado. Assim, sobreleva-se a importância já destacada pelo E. Tribunal de Contas do Estado do Paraná de que haja a regulamentação local geral sobre o suprimento de fundos (Acórdão nº. 2852/16 - 1ª Câmara) e, nesse momento transitório, que haja eventual previsão específica e proporcional ao contexto da entidade frente a situação de calamidade.

As orientações pautadas nas normativas acima mencionadas são de que o adiantamento realizado deve ser precedido de empenho em nome do servidor favorecido, o qual deverá prestar contas de acordo com os critérios regulamentados localmente e não poderá receber novo adiantamento se não tiver prestado contas do recebimento anterior.

Muito embora o suprimento de fundos possa ser de grande valia nesse momento, há que se ponderar ainda que sua utilização está condicionada a despesas urgentes e imprevisíveis (Acórdão 3075/17-Pleno do TCE-PR) e que deverá observar também os princípios do artigo 37 da Constituição Federal, notadamente o princípio da economicidade, que deverá ser demonstrado mediante mínima consulta de preços. Ademais, orienta-se que o documento comprobatório da despesa deverá ser emitido em nome da entidade e não da pessoa física do servidor.

O gestor deverá acautelar-se ainda de que os itens adquiridos não estejam relacionados em outro contrato administrativo/ata de registro de preços válidos, bem como que a sucessiva aquisição por esse instrumento não implique em fracionamento de despesas ou supressão de procedimentos mínimos de controle.

O Tribunal de Contas do Estado do Paraná recomenda, portanto, que as diretrizes acima expostas sejam observadas, mediante adoção de procedimentos adequados que assegurem a prestação de contas e a excepcional utilização do instituto, que não se confunde e nem deve esvaziar a dispensa de licitação por pequeno valor.

 

É necessário atribuir publicidade imediata nas contratações destinadas aos contratos específicos para combater o coronavírus? Quais informações deverão ser disponibilizadas?

R: Sim. No intuito de reforçar a publicidade e permitir a avaliação concomitante por parte do controle social e do controle externo, a redação do artigo 4º, §2º, da Lei Federal nº. 13.979/20 é clara ao definir que "todas as contratações ou aquisições realizadas com fulcro nesta Lei serão imediatamente disponibilizadas em sítio oficial (...)". Apenas a título ilustrativo como boas práticas, cita-se que a Controladoria-geral da União (CGU) criou uma página específica do Portal de Transparência para divulgar dados das contratações emergenciais realizadas com fulcro na Lei 13.979/20, enquanto a Controladoria Geral do Estado de Minas Gerais (CGE-MG) consolidou, em uma página do Portal da Transparência, os dados das referidas contratações emergenciais.

Recomenda-se, portanto, que a administração pública disponibilize as informações diretamente no Portal de Transparência que mantém, tratando-se de boa prática a identificação específica das aquisições que se refiram ao enfrentamento da calamidade pública.

É importante registrar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, em decisão cautelar proferida na ADI 6.351,  determinou a suspensão da eficácia do artigo 6º-B da Lei Federal nº. 13.979/20, considerando que a suspensão dos prazos de atendimento aos pedidos de acesso à informação poderiam ensejar ofensa ao princípio da publicidade. Destaca-se o seguinte excerto do julgado:

"O acesso as informações consubstancia-se em verdadeira garantia instrumental ao pleno exercício do princípio democrático, que abrange "debater assuntos públicos de forma irrestrita, robusta e aberta" (Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296, 310 (1940), quoted 376 U.S at 271-72)."

Por fim, quanto à amplitude das informações a serem disponibilizadas no Portal de Transparência, há que se atentar que a Lei Estadual nº. 19.581/2018 impõe aos "órgãos estaduais e municipais da administração pública direta e indireta que realizarem processos licitatórios, disponibilizarão a íntegra desses processos em tempo real em seus sites"

 

Que tipo de bens e serviços posso adquirir e contratar com base na Lei 13.979/2020?

R: No que se refere aos bens e serviços que podem ser contratados nesse período de calamidade pública, a redação originária da Lei Federal nº. 13.979/20 foi alterada pela Medida Provisória 926/2020 para admitir também a contratação de serviços de engenharia e a aquisição de equipamentos usados, desde que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de uso e funcionamento do bem. Por outro lado, a lei não prevê sua aplicabilidade à contratação de obras.

De acordo com a redação do artigo 4º, caput da normativa, a aplicação dos institutos previstos limita-se a "aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública".

Destacando-se a necessidade de que os itens sejam destinados ao enfrentamento da emergência, cita-se o Acórdão nº. 196/2016-Plenário do Tribunal de Contas da União, no qual se apontou irregularidade no processo de compra emergencial diante do fato de que "as obras contratadas não apresentam nexo de causalidade com o estado de calamidade pública provocado por excesso de chuvas, ou seja, não se prestavam para o atendimento da situação emergencial ou calamitosa."

Portanto, é importante que as compras públicas que se utilizem da normativa federal citada apresentem nexo de causalidade com o enfrentamento da situação emergencial, o que poderá ocorrer de forma direta ou indireta/instrumental. Por exemplo, afigurar-se-ia factível reconhecer que a aquisição de combustíveis para atender demandas maiores da assistência social, em quantidades não previstas nos contratos em vigor da administração pública, atenderia o momento atual de combate ao COVID-19, ainda que de forma indiret

 

As contratações e aquisições relacionadas com o enfrentamento da crise deverão respeitar as licitações diferenciadas previstas na Lei Complementar 123/2006 (Estatuto da Microempresa)?

R: Sim, pois as regras da Lei Complementar nº 123/06 continuam válidas. Ou seja, a administração pública, conforme redação do artigo 48 do Estatuto da ME/EPP:

  1. deverá realizar processo licitatório, considerando o valor estimado de cada item ou cada lote da licitação, cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte;
  2. poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;
  3. deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, conforme preceitua o Prejulgado nº 27 do TCE/PR.

 

Outrossim, os benefícios referentes às MPEs poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para aquelas sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido, aplicado como empate ficto ou como margem de preferência.

Nessa senda, é possível, mediante expressa previsão em lei local ou no instrumento convocatório, realizar licitações exclusivas às microempresas e empresas de pequeno porte, sediadas em determinado local ou região, em virtude da peculiaridade do objeto a ser licitado ou para implementação dos objetivos propostos no art. 47, Lei Complementar n.º 123/2006, desde que, devidamente justificado.

Ademais, é possível afirmar que, se não existir um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório, a licitação não deve ser realizada para tal público de empresas. Por último, caso a realização da licitação para MPEs não seja vantajosa para a administração pública ou represente prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, o instrumento licitatório não deve ser aplicado para tais empresas exclusivamente.

Para maiores dúvidas, sugere-se que seja consultado o bloco A do Manual de Licitações elaborado pelo Tribunal de Contas.

 

Para as contratações de pequeno valor relacionadas com o enfrentamento da crise, há necessidade de se atribuir preferência às ME e EPP?

R: Sim. É importante compreender a leitura do inciso IV do art. 49, da Lei Complementar nº 123/06:

"IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte"

Em linhas gerais, ainda que a dispensa se fundamente na Lei Federal nº 13.979/20, se a aquisição referir-se a valores compreendidos nos limites dos artigos 24, incisos I e II da Lei Federal nº. 8.666/93, deverá ser respeitada a preferência a microempresas e empresas de pequeno porte.

 

A Lei Federal nº. 13.979/20 introduziu modificações nas modalidades de pregão?

R: A Lei nº 13.979/2020 estabeleceu que para os pregões cujo objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da pandemia do COVID-19, os prazos dos procedimentos licitatórios serão reduzidos pela metade (art. 4º-G).

Dessa forma, o prazo de publicidade do certame, por exemplo (o qual, em regra, é de no mínimo 8 dias úteis, conforme a Lei nº 10.520/2002), passa a ser de 4 dias úteis para licitações com essa finalidade. De forma prática, após a publicação do aviso de licitação, recomenda-se que o certame seja aberto durante o quinto dia (um dia após o fim do prazo da publicação), conforme teor do Acórdão nº. 4136/17-Pleno, bem como, analogamente, ao contido no Acórdão 1940/18-Pleno.

Quando o prazo original do procedimento licitatório for número ímpar, dispôs a Lei nº 13.979/2020 que o período final será arredondado para o número inteiro antecedente (art. 4º-G, §1º). Portanto, o prazo para apresentação das razões recursais (que normalmente é definido em 3 dias pela Lei nº 10.520/2002) passa a ser de 1 dia, da mesma forma que o período para envio das respectivas contrarrazões pelos demais licitantes.

Em relação aos recursos, cabe ressaltar também que a Lei nº 13.979/2020 impôs que terão apenas efeito devolutivo (art. 4º-G, §2º), ou seja, os recursos não mais terão efeito suspensivo e o procedimento licitatório continuará a transcorrer normalmente, independentemente de eventuais recursos com decisão pendente pela autoridade competente.

 

Há livre discricionariedade na realização de pregão presencial nesse momento de calamidade?

R: Inicialmente, deve-se reforçar aos jurisdicionados para que utilizem preferencialmente a modalidade de licitação eletrônica em detrimento do pregão presencial.

A orientação, que já é pacífica no âmbito desta Corte desde o julgamento do Acórdão nº 2605/2018 - Pleno (processo de Consulta em que se determinou que deve ser adotado via de regra o pregão eletrônico para aquisições de bens e serviços comuns, devendo constar justificativa expressa caso seja preterida a modalidade), ganha ainda mais importância durante o período de pandemia pelo qual o mundo todo atravessa.

Em virtude das orientações emanadas pelas autoridades de saúde para que seja feito distanciamento social, é natural que a disputa à distância seja a forma mais eficaz de proceder à contratação pública. O pregão eletrônico ajuda a ampliar a competitividade em um cenário com diversas restrições (como, por exemplo, os próprios obstáculos ao tráfego entre localidades distantes), além de contribuir para que sejam evitadas reuniões presenciais, diminuindo-se o risco de contágio pela enfermidade.

Para implantação da modalidade eletrônica nos municípios que ainda não têm essa prática estabelecida, este Tribunal de Contas recentemente publicou orientações sobre os procedimentos a serem adotados. Sugere-se a utilização do sistema Comprasnet, que é a plataforma da União e é disponibilizada gratuitamente aos demais entes públicos federados.

Além disso, aproveita-se a oportunidade para frisar que os prazos de transição fixados na Instrução Normativa nº 206/2019 do Ministério da Economia (a qual regulamentou o Decreto federal nº 10.024/2019, que obriga os municípios a realizarem licitação por pregão eletrônico quando utilizarem recursos federais) já se encerraram para boa parte dos jurisdicionados. Municípios com mais de 15.000 (quinze mil) habitantes devem utilizar preferencialmente o pregão eletrônico nos casos indicados pelo Decreto desde 06 de abril de 2020, enquanto os demais municípios têm até o dia 01 de junho de 2020 para procederem à adequação.

Na inviabilidade de realização do certame pelo formato eletrônico, orienta-se que o processo licitatório contenha justificativa expressa (reproduzida no edital, de forma pública) com as razões que obstam essa prática.

 

Há possibilidade de aderir a ata de registro de preços de outro órgão (carona)?

R: O Tribunal de Contas do Estado do Paraná possui entendimento firmado de forma contrária ao procedimento conhecido como "carona", conforme exemplificado nos Acórdãos 984/11-Pleno, 986/11-Pleno e 1344/11-Pleno.

Admite-se o procedimento apenas nos casos de adesão a ata de registro de preços do Ministério da Saúde (conforme artigo 2º, §1º da Lei Federal nº. 10.191/01), de adesão a ata de registro de preços do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (conforme artigo 6º da Lei Federal nº. 12.816/13), bem como nas hipóteses de celebração de convênio com o Estado do Paraná para a implementação de programas e projetos governamentais específicos, conforme externado no Acórdão nº. 1105/14-Pleno deste Tribunal de Contas.

Com o advento da Medida Provisória nº 951, de 15 de Abril de 2020, que adicionou o §6º ao artigo 4º da Lei Federal nº. 13.979/20, abriu-se a possibilidade de os Municípios aderirem a processo licitatório realizado por entes maiores. Todavia, a solução carece de maior análise diante do incremento de custos de frete e tributos, bem como o tratamento preferencial aos micro e pequenos empresários por parte do fornecedor caso tal opção seja concretizada.

 

Qual o prazo de validade dos contratos celebrados?

R: A situação de calamidade pública enfrentada no país tem prazo de duração incerto. Nesse sentido, contrariamente às contratações emergenciais pautadas no artigo 24, inciso IV da Lei Federal nº. 8.666/93, as quais devem ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta dias), a solução definida pelo artigo 4º-H da Lei Federal nº. 13.979/2020 define prazo de vigência contratual condicionado ao tempo de duração da necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência as saúde pública.

Esse prazo poderá ser inferior a 6 (seis) meses ou superior, hipótese na qual deverão ser prorrogados por períodos sucessivos, respeitada a vigência inicial de até 6 (seis) meses.

 

A Lei Federal nº. 13.979/20 dispensou os licitantes e contrates da apresentação de todas as certidões de regularidade?

R: Não. Inicialmente é importante pontuar que a dispensa na apresentação de documentos de regularidade é excepcional, sendo admitida somente quando constatada e demonstrada a restrição de fornecedores ou de prestadores de serviço.

Ainda assim, o artigo 4º-F da normativa admitiu que fossem dispensadas somente as certidões de regularidade trabalhista, demais requisitos de habilitação episodicamente afastados e as certidões de regularidade fiscal, ressalvada a regularidade relativa à seguridade social, haja vista tratar-se de norma pautada em fundamento constitucional representado pelo artigo 7º, inciso XXXIII.

Ocorre que, na prática, como a certidão de regularidade junto à seguridade social é emitida conjuntamente com a certidão de tributos federais, caberá à administração pública contratante, mesmo nessa hipótese excepcional prevista no artigo 4º-F da normativa, exigir a certidão de regularidade dos tributos federais.

Por outro lado, a exigência de regularidade tributária passa a ser amenizada diante da prorrogação dos prazos de vigência das certidões anteriores, conforme exposto no tópico seguinte.

 

Qual o prazo de validade das certidões de regularidade tributária após a situação de calamidade pública decorrente do COVID-19?

R: Conforme exposto na questão anterior, a exigência das certidões de regularidade fiscal permanece como uma prática ordinariamente necessária nas licitações e nos contratos públicos celebrados, tratando-se o afastamento de sua exigência de exceção legal específica para a hipótese prevista no artigo 4º-F.

Todavia, praticamente todos os entes da federação já editaram atos normativos definindo a prorrogação da validade das certidões anteriormente em vigor, o que poderá simplificar o processo de contratação, conforme se passa a expor.

No âmbito federal, admitiu-se a prorrogação de validade das certidões de regularidade fiscal pelo prazo de 90 (noventa) dias além da validade original do documento, conforme teor da Portaria conjunta RFB/PGFN nº 555, de 23 de março de 2020.

A mesma solução foi aplicada pela certidão de regularidade junto ao FGTS (Fundo de Garantia pelo Tempo de Serviço), conforme se infere da Circular Caixa nº. 893, de 24 de março de 2020, a qual definiu, no item 2, que: "os certificados de regularidade do FGTS vigentes em 22/03/2020 terão prazo de validade prorrogado por 90 (noventa) dias, a partir da data de seu vencimento."

No Estado do Paraná, a Lei Estadual nº. 20.170, de 07 de Abril de 2020, definiu a prorrogação do prazo de validade das certidões negativas de débito de tributos estaduais vigentes na data da publicação da norma também pelo período de 90 (noventa) dias.

Cada Município deverá aferir a validade das certidões emitidas no âmbito de seu território, bem como ponderar a respeito de eventuais normativas internas que tenham definido a dilação do prazo de validade dos documentos.

 

Quais alterações contratuais podem ser realizadas para atender as situações não previstas e emergenciais? Podem ser incluídos novos serviços ou alterada a forma de prestação?

R: Inicialmente é importante pontuar as diferenças entre os contratos assinados antes da publicação da Lei Federal nº. 13.979/2020 e os contratos assinados sob a égide da normativa.

Em relação aos contratos assinados antes da publicação da Lei nº 13.979/2020, observa-se o regramento da Lei nº 8.666/93: a Administração pode acrescer ou suprimir unilateralmente os contratos em até 25% do seu valor inicial atualizado (excepcionalmente o aumento pode ser de até 50% no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento), conforme o art. 65, §1º da lei. Ainda, cabe lembrar que os contratos de prestação de serviços continuados podem ter vigência pelo período de até 60 meses (art. 57, II), sendo que, excepcionalmente e mediante justificativa expressa, podem ser prorrogados por mais 12 meses após esse período máximo inicial (art. 57, § 4º). Em qualquer caso, evidentemente o contratado deverá comprovar que mantém todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação para que possa manter o vínculo com a Administração (art. 55, XIII da Lei nº 8.666/93).

Em relação aos contratos assinados em decorrência da Lei nº 13.979/2020, permite-se que os acréscimos ou supressões unilaterais da Administração sejam de até 50% para todos os casos (não apenas para os casos particulares de reformas), consoante dispõe o art. 4º-I da nova lei.

Em ambos os casos, contudo, recomenda-se equilíbrio e razoabilidade por parte dos gestores na relação com os particulares contratados. O cenário econômico atual é extremamente prejudicial, com alta volatilidade do mercado e muitas incertezas que afetam significativamente a capacidade de operação habitual dos fornecedores - assim como do próprio Estado. Dessa forma, por mais que a lei faculte alterações unilaterais por parte da Administração, sugere-se que haja diálogo aberto e negociação justa entre os entes públicos com os particulares, permitindo-se à empresa liberar-se da obrigação sem sancionamentos, caso apresente justificativa que comprove a inviabilidade de atender à alteração solicitada. Nesse caso, cabe à Administração buscar outro fornecedor interessado, seja por nova licitação ou por dispensa, caso a urgência impeça a realização de nova disputa.

Comportamento diferente por parte da administração pública (desconsiderando as dificuldades que os particulares também atravessam nesse período de pandemia) pode vir a afastar potenciais interessados em contratar com o ente público, além de trazer potencialmente contratos mais custosos, nos quais é embutido o valor conhecido como "risco de contratar com a Administração". De qualquer forma, reforça-se a cautela e a busca pela consensualidade nas alterações contratuais que se fizerem necessárias.

 

É permitido ao Estado e aos Municípios unirem esforços com vistas à realização de compras coletivas destinadas a gerar economia de escala e maior vantajosidade na contratação?

R: Sim. A lei nº 11.107/05, responsável por estabelecer normais gerais sobre consórcios públicos, permite que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios se associem com vistas ao atendimento de um interesse comum, mediante a criação de pessoa jurídica própria, a qual fica autorizada a realizar a contratação de bens, serviços e obras em nome de seus integrantes.

No cenário de recessão econômica em vigor no país, gerado pelo isolamento social decorrente do enfrentamento da pandemia do coronavírus, a formação de consórcios públicos constitui importante ferramenta capaz de gerar economicidade às contratações entabuladas pelo poder público, eis que viabiliza a aquisição de bens e serviços em larga escala, permitindo o alcance de preços mais vantajosos se comparados aqueles praticados nas  contratações feitas isoladamente por cada ente federativo.

Ademais, tratando-se de contratação voltada ao enfretamento da emergência de saúde pública outrora mencionada, o consórcio público poderá se valer do regramento estabelecido pela lei nº 13.979/20 em que se relativizaram regras aplicáveis às contratações públicas com vistas a facilitar a tomada de decisão por parte do gestor público, a exemplo da presunção de veracidade quanto às condições necessárias para a contratação direta mediante dispensa de licitação. 

No que se refere à associação entre os entes federados por meio de convênios, acordos de cooperação ou outros ajustes congêneres este Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Paraná, ao responder processo de consulta (acórdão 4472/14 - STP) em que se questionava a viabilidade de realização de convênios entre municípios vizinhos para a prestação de serviços e iluminação pública, julgou pela sua impossibilidade.

Entendeu-se na ocasião, que a figura do convênio e demais instrumentos congêneres não contém os elementos necessários e suficientes para garantir o controle dos atos administrativos envolvidos nos procedimentos de licitação e contrato, assim como prescinde de elementos que permitam a qualquer dos entes públicos interessados reaver prejuízos decorrentes de eventual má gestão, prestação inadequada dos serviços, divisão desproporcional ou inadequada de custos ou mesmo desvio de recursos. Inclusive, uma situação como tal apresentaria inúmeras dificuldades aos envolvidos para discutir judicialmente eventuais demandas decorrentes da licitação e do contrato a ser firmado.

Ao final, firmou-se o entendimento de que o instrumento adequado deve ser o Consórcio Público, por ter validade jurídica e conferir garantias ao Município tanto de manter o controle sobre a prestação dos serviços necessários, quanto de acompanhamento imediato do adequado dispêndio dos recursos públicos a eles vinculados.

Assim, em sintonia com o precedente normativo já proferido pelo Órgão Pleno desta Casa, recomenda-se que os entes federativos se valham da figura do Consórcio Público caso optem pela realização de contratações coletivas com vistas ao alcance da maior economicidade decorrente de aquisições em larga escala.

 

Quais os impactos sobre os contratos de terceirização de mão de obra em vigor? Devo mantê-los inalterados ou não?

R: O questionamento se refere a ponto controverso que não encontra suporte em jurisprudência ou na legislação aplicável, haja vista que jamais havia ocorrido no país e no mundo um estágio de calamidade pública que resultou na suspensão completa da prestação de serviços, ressalvados os considerados essenciais. Nesse sentido, caberá ao Município aferir circunstancialmente quais os reflexos de sua decisão em termos financeiros e sociais.

Por um lado, em termos financeiros, sabe-se que o momento é de cautela para a administração pública, que ao mesmo tempo em que perde receitas em valores relevantes passa a suportar um aumento expressivo nas demandas sociais, especialmente na área de saúde.

Por outro lado, nossa Constituição Federal estipula a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental da República, o qual deve ser aferido dentro de um contexto de solidariedade neste momento em que o aumento do desemprego não auxiliará na resolução do problema em um aspecto mais amplo.

O advento da Medida Provisória nº. 936/2020, com o chamado "Programa emergencial de manutenção do emprego e da renda", trouxe alternativas que possibilitam a administração pública conciliar os dois objetivos acima descritos, mediante soluções, que podem ser adotadas pela empresa contratada, como redução da jornada de trabalho e, proporcionalmente, do salário ou suspensão temporária do contrato de trabalho com o pagamento de um benefício emergencial pela União aos funcionários para que não percam sua renda.

Ademais, há que se ponderar que a situação não pode servir como escusa para benefício desproporcional de uma das partes. Por exemplo, se a administração pública decidir motivadamente pela manutenção regular dos pagamentos, não poderá a contratada/parceira demitir o empregado ou dar licença não remunerada e, de má-fé, seguir recebendo normalmente os valores correspondentes. Outro aspecto a ser avaliado se refere ao auxílio transporte e outros benefícios que, mesmo na hipótese de manutenção dos pagamentos pela administração pública, não serão repassados aos empregados, de modo que deverão ser glosados.

Nesse contexto, as orientações do Tribunal de Contas do Estado do Paraná vão no sentido de que a administração pública pondere a respeito das considerações acima no sentido de buscar soluções que, simultaneamente, preservem a saúde financeira da entidade e a dignidade dos trabalhadores que dependem de seu trabalho para a subsistência. 

Recomenda-se ainda a leitura do Parecer nº. 00310/2020/CONJUR-MEC/CGU/AGU, da Advocacia-Geral de União.

Conforme consta no parecer acima mencionado, não há como ser feita análise jurídica geral sobre a presença dos pressupostos para a recomposição da equação econômico-financeira do contrato administrativo, o que deverá ser feito pela Administração em cada contrato específico.

Assim, no momento oportuno o controle externo avaliará as despesas de acordo com o contexto fático e a motivação externada pela administração pública para a opção que tiver dado ao caso concreto, o que será feito ponderando-se "circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente" (art. 22, § 1º da LINDB) e a motivação do ato (art. 20, p. único da LINDB e 50 da Lei Federal nº. 9.784/1999).

De forma exemplificativa, a Lei Estadual nº. 20.170, de 7 de Abril de 2020, autorizou a administração pública direta e indireta do Estado do Paraná, bem como os demais Poderes do Estado que, se assim optarem, mantenham os pagamentos às empresas cujos serviços tenham sido afetados com a diminuição ou paralisação das atividades contratadas em decorrência do surto da COVID-19.

 

Quais os impactos sobre a fiscalização dos contratos nesse momento de calamidade pública?

R: Inicialmente, é necessário que a administração pública questione seus prestadores de serviços, notadamente dos serviços contínuos, de forma a verificar quais fornecedores utilizam das medidas trabalhistas e tributárias facultadas às empresas. Existem impactos financeiros diretos oriundos das últimas Medidas Provisórias do governo federal que podem interferir no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos em execução e dos futuros que a administração pública venha a firmar com seus fornecedores.

Nesse sentido, proceder à readequação contratual para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de terceirização é a consequência natural para que não exista prejuízo para a administração pública.

Por exemplo, a Medida Provisória nº. 936/2020, com o chamado "Programa emergencial de manutenção do emprego e da renda", trouxe alternativas como a redução da jornada de trabalho e, proporcionalmente, do salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho com o pagamento de um benefício emergencial pela União aos funcionários para que não percam a totalidade de sua renda.

Ilustra afirmar que no caso da suspensão temporária do contrato de trabalho, o fornecedor poderá pagar o salário com uma ajuda compensatória mensal ao empregado. Tributariamente, é importante deixar claro que a natureza do pagamento proporcional, por parte do governo federal, é indenizatória e não deve ser considerada como custeio na prestação de serviços à Administração Pública. Assim, tal parcela, como remuneração do empregado:

  • Não integra a base de cálculo do IRRF;
  • Não integra a base de cálculo de INSS e demais contribuições;
  • Não integra a base de cálculo do FGTS;
  • Não integra a composição de custeio dos salários informados como custos à Administração Pública. 

 

É evidente que se o fornecedor se utilizar de alguma das medidas trabalhistas ou, eventualmente, destinar os funcionários alocados no contrato com a administração pública para que prestem serviços em outro contrato, cabe à administração promover a glosa dos valores, evitando o enriquecimento indevido do particular.

Por outro lado, nesse período foram editadas uma série de Medidas Provisórias e Portarias na matéria tributária, a exemplo da Portaria ME nº 103, de 17/03/2020 e da Portaria ME nº 109, de 03/04/2020, que dispõem sobre medidas de suspensão, prorrogação e diferimento dos tributos federais. Cita-se também a Medida Provisória nº. 932/20, que alterou as alíquotas de contribuição aos serviços sociais autônomos nela especificados pelo período de 3 (três) meses.

Nesse resumo, a consequência natural é a diminuição momentânea do contrato administrativo, efetivando a possibilidade de reequilíbrio contratual para que o eventual fornecedor não enriqueça sem causa em desfavor da Administração Pública.

 

Caso a administração pública atrase os pagamentos ao contratado, qual a consequência financeira? Há a possibilidade de rescisão contratual pelo particular?

R: Estima-se que com o remanejamento financeiro de recursos para o efetivo enfrentamento da situação de calamidade pública que acomete o setor de saúde, outras áreas ou contratos poderão enfrentar a escassez de recursos que resulte em atrasos nos pagamentos. O Tribunal de Contas do Estado do Paraná, pautado nos ditames dos artigos 40, inciso XIX, alíneas "c" e "d" e 55, inciso III da Lei Federal nº. 8.666/93, já definiu no Acórdão nº. 1847/19-Pleno que a previsão de correção monetária, minimamente, constitui condição obrigatória a ser inserida e cumprida pela administração pública nas contratações que celebra.

Muito embora se possa imaginar que, a princípio, a medida oneraria a administração pública, deve-se ter em conta que cabe aos entes públicos e ao Tribunal de Contas do Estado do Paraná fomentarem um ambiente que atribua segurança jurídica nas compras públicas, medida que atrai melhores fornecedores e, por conseguinte, melhores propostas.

Medidas como o cumprimento das obrigações contratuais em dia, definição de um quantitativo mais assertivo e próximo ao quantitativo requerido durante a execução contratual, respeito à ordem cronológica de pagamentos e abertura de processos sancionatórios para apurar condutas indevidas de licitantes ou contratantes podem parecer como onerosas, dificultosas ou desperdício de tempo, mas asseguram justamente esse ambiente necessário para uma compra pública mais justa.

Ordinariamente, a previsão contida no artigo 78, inciso XV da Lei Federal nº. 8.666/93 permite ao particular cuja administração pública contratante tenha atrasado os pagamentos por mais de 90 (noventa) dias a rescindir unilateralmente o contrato. A hipótese legal, no entanto, não é aplicável para casos de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, casos nos quais o contratado terá o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.