Boletim de Jurisprudência TCE/PR - Nº 92 / 2020

 

Sessões: 23.11.2020 a 09.12.2020

Este Boletim contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCE/PR que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. A seleção das decisões leva em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. O objetivo é facilitar ao interessado o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do Tribunal. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis. As informações aqui apresentadas não são repositórios oficiais de jurisprudência.

  


 

 

SUMÁRIO

1. Ato de inativação. Benefício concedido antes do advento do Acórdão n° 3.555/18 - Pleno. Efeito ex nunc. Registro.

2. Prestação de contas de transferência. Regularidade com ressalva em razão da ausência do termo de cumprimento de objetivos. Recomendação com intuito de adequação de procedimentos.

3. Admissão de Pessoal. Teste seletivo realizado pelo Município de Bandeirantes para contratação temporária de Agentes de Controle de Endemias. Atos justificados pela alta do número de casos de dengue, chikungunya e zika vírus no Município, conforme atestado pela Secretaria de Estado da Saúde. Utilização reiterada de testes seletivos para provimento dos cargos em questão. Legalidade e registro dos atos de admissão. Determinações ao Município para que, nos futuros processos seletivos: 1) observe, no encaminhamento de dados a este Tribunal, os prazos fixados na Instrução Normativa n.° 142/2018; e 2) somente proceda a novas contratações temporárias de Agentes de Controle de Endemias na hipótese prevista no artigo 16 da Lei n.° 11.350/2006, realizando, nos demais casos, concurso público.

4. Consulta. Câmara Municipal. Resposta. 1. É possível a criação de gratificações para compensar servidores efetivos pelo desempenho de atividades em regime de dedicação em tempo integral e pelo exercício de chefia de grupos de trabalho na forma de percentual sobre os vencimentos do servidor, porém é necessário que lei em sentido formal estabeleça critérios objetivos para a definição do percentual a ser concedido a cada servidor ou empregado público, sendo vedado o pagamento dessas gratificações a ocupantes de cargos em comissão. 2. A lei que cria o cargo em comissão deve necessariamente estabelecer requisitos para posse, que devem ser de escolaridade mínima compatível com suas atribuições e/ou de experiência profissional comprovada na área de atuação, verificada mediante critérios definidos objetivamente em lei, sendo vedada a admissão de critérios subjetivos, tais como "notório saber", "ampla experiência" ou assemelhados.

5. Consulta. Funções de Tesouraria e Recursos Humanos. Exercício por servidor efetivo de nível de escolaridade fundamental. Percebimento de função gratificada. Condições. Necessidade de que haja previsão legal; esteja relacionada à direção, chefia ou assessoramento; não resulte no desempenho acumulado, pelo mesmo servidor, das etapas mais críticas que compõem uma transação ou evento; e a qualificação técnica do servidor seja compatível com as atribuições a serem desempenhadas. Exercício da função de Tesoureiro por Contador. Violação ao Princípio da segregação de funções caso o Contador exerça o controle total ou parcial das atribuições do tesoureiro.

6. Representação da Lei nº 8.666/93. Município. Pregão Presencial nº. Contratação de serviços de software de gestão pública. Inabilitação após recurso administrativo. Atestado de capacidade técnica que não comprova a integralidade dos serviços. Irregularidade pela exigência de atestados com quantitativos mínimos acima de 50% do serviço licitado, não limitada a comprovação aos itens de maior relevância técnica e valor significativo do objeto a ser contratado. Desrespeito à previsão de prova de conceito. Medida cautelar. Prova de conceito realizada. Desclassificação. Adequado cumprimento da determinação cautelar. Saneamento da irregularidade. Pela procedência sem a aplicação de sanções. Expedição de recomendação para futuras licitações.

7. Consulta. Contratação de prestadores de serviços médicos junto ao Serviço de Atendimento Móvel de Urgência - SAMU, mediante credenciamento público ou, na impossibilidade, por meio de pregão. Resposta. 

8. Consulta. Contrato de Concessão de Serviço Público de Transporte Coletivo. Questionamento acerca da recomposição do reequilíbrio econômico-financeiro e instituição de subsídios e ajuda de custeio no contexto da pandemia do Covid-19. 1. Não é possível a aquisição antecipada de bilhetes de passagens como forma de auxílio na solução de dissídio ou de estado de greve de trabalhadores do transporte público, tendo em vista que não encontra amparo nas hipóteses excepcionais instituídos pela Medida Provisória nº 961/20, com vigência limitada a 31/12/2020, e nem atende aos requisitos excepcionais elencados pela jurisprudência do TCU e Orientação Normativa AGU nº 37/2011 quanto à inteligência do art. 15, III, o art. 40, XIV, "d", e o art. 65, II, "c", todos da Lei nº 8.666/1993; 2. Nos termos da pacífica jurisprudência do TCU e STJ, o aumento de salário proveniente de dissídio coletivo, por si só, não caracteriza fato imprevisível, nos termos previsto pelo art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93, e não autoriza a revisão de contrato administrativo para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, de forma que igualmente não autoriza a celebração de Aditivo Contratual compensatório, como meio de auxílio na solução de dissídio ou de estado de greve de trabalhadores do transporte público; 3. Mediante o devido processo de reequilíbrio econômicofinanceiro em que reste demonstrado, de modo inequívoco, os eventos supervenientes e extraordinários, de consequências imprevisíveis e inevitáveis, trazidos pela pandemia do Covid-19, que estejam gerando onerosidade excessiva e causando significativo desequilíbrio ao contrato de concessão, é possível a celebração de Aditivo Contratual que estabeleça medidas compensatórias ao concessionário para recompor o equilíbrio econômico-financeiro original do contrato e preservar a continuidade de execução do serviço público de transporte público. 4. Neste caso, são admitidas quaisquer medidas compensatórias legalmente admissíveis, como (i) a concessão de reajuste tarifário; (ii) o pagamento de indenização; (iii) a ampliação de prazos e flexibilização de metas para cumprimento de obrigações de investimento e de regras operacionais; cabendo ao Poder Público responsável analisar e justificar a aplicação das medidas mais adequadas a cada caso. 5. A criação de subsídio orçamentário ou subvenção fiscal para o custeio de despesas do serviço de transporte coletivo público municipal deve ser precedida de projeto de lei do Executivo e autorização do Legislativo (nos termos das exigências para criação de despesas previstas pelo art. 167 da Constituição), deve atender aos preceitos da Lei nº 4.320/64 (Normas Gerais de Direito Financeiro) e da Lei nº 101/200 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e estar em consonância com as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana (Lei nº 12.587/2012), não sendo lícito ao Poder Público instituir subsídios para o custeio de concessão pública mediante a simples celebração de aditivo contratual (modificação unilateral), à margem do devido processo de reequilíbrio econômico-financeiro e em desatendimento às exigências legais para a criação de toda e qualquer despesa pública.

PRIMEIRA CÂMARA

1. Ato de inativação. Benefício concedido antes do advento do Acórdão n° 3.555/18 - Pleno. Efeito ex nunc. Registro.

Embora os efeitos das decisões deste Tribunal tenham sido suspensos por meio da liminar concedida nos autos do Mandado de Segurança, tal fato em nada interfere no deslinde da questão discutida nestes autos. Isto porque constitui objeto do mandado de segurança justamente impedir que se negue o registro aos atos de aposentadoria embasados na lei municipal ou, alternativamente, "a adequação da modulação de efeitos, para que passe a ser contado do trânsito em julgado da decisão administrativa do Tribunal de Contas do Paraná, a fim de afastar prejuízos aos direitos dos servidores envolvidos". Verifica-se que o ato de inativação aqui discutido foi emitido em 15/07/2015, publicado em 29/07/2015, isto é, antes da data fixada pelo Acórdão n° 3267/19 - Pleno como início da modulação dos efeitos da decisão proferida no Incidente de Inconstitucionalidade, isto é, 29/11/2018. Desta forma, concedendo-se ou não a segurança, a decisão não irá interferir no registro dos atos de inativação anteriores a 29/11/2018, como é o caso.

Processo nº 706729\15 - Acórdão nº 3612/20 - Primeira Câmara - Relator Conselheiro Fabio de Souza Camargo.

2. Prestação de contas de transferência. Regularidade com ressalva em razão da ausência do termo de cumprimento de objetivos. Recomendação com intuito de adequação de procedimentos.

Analisando as alegações e documentação apresentada, extrai-se que os Interessados esclareceram os questionamentos, ainda que não alcançando o intento de sanar o item. Cabe destacar que o Relatório Circunstanciado, além de não ter sido elaborado pelo fiscal de transferência responsável pelo convênio, não substitui a necessidade da emissão do Termo de Cumprimento de Objetivos, conforme dispõe a Resolução nº 28/2011. Entretanto, considerando a ausência de dano ao erário, há que se relevar a impropriedade de natureza formal, podendo a restrição constatada nesse item ser convertida em ressalva, com o afastamento da sanção pecuniária. Assim, considerando todo o exposto, acompanhando o posicionamento Ministerial, podem as contas serem consideradas regulares com ressalva, com fundamento no art. 16, II, da LC nº 113/2005, em razão da ausência do termo de cumprimento de objetivos, destacando que não restou demonstrada a existência de lesão ao erário e tampouco o desvio de finalidade do gasto executado durante a vigência da parceria, motivo que também enseja o afastamento da sanção pecuniária.

Processo nº 403537\17 - Acórdão nº 3615/20 - Primeira Câmara - Relator Conselheiro Fernando Augusto Mello Guimarães.

SEGUNDA CÂMARA

3. Admissão de Pessoal. Teste seletivo realizado pelo Município de Bandeirantes para contratação temporária de Agentes de Controle de Endemias. Atos justificados pela alta do número de casos de dengue, chikungunya e zika vírus no Município, conforme atestado pela Secretaria de Estado da Saúde. Utilização reiterada de testes seletivos para provimento dos cargos em questão. Legalidade e registro dos atos de admissão. Determinações ao Município para que, nos futuros processos seletivos: 1) observe, no encaminhamento de dados a este Tribunal, os prazos fixados na Instrução Normativa n.° 142/2018; e 2) somente proceda a novas contratações temporárias de Agentes de Controle de Endemias na hipótese prevista no artigo 16 da Lei n.° 11.350/2006, realizando, nos demais casos, concurso público.

Ante a informação de que o Município "vem contratando reiteradamente de forma temporária servidores para desempenhar a função de Agente de Combate às endemias mediante teste seletivo", entende-se oportuna a expedição de determinação para que o ente somente proceda a novas contratações temporárias de Agentes de Controle de Endemias na hipótese prevista no artigo 16 da Lei n.° 11.350/20061 , devendo, nos demais casos, realizar concurso público.

Processo nº 18713\20 - Acórdão nº 3689/20 - Segunda Câmara - Relator Auditor Sérgio Ricardo Valadares Fonseca.

TRIBUNAL PLENO

4. Consulta. Câmara Municipal. Resposta. 1. É possível a criação de gratificações para compensar servidores efetivos pelo desempenho de atividades em regime de dedicação em tempo integral e pelo exercício de chefia de grupos de trabalho na forma de percentual sobre os vencimentos do servidor, porém é necessário que lei em sentido formal estabeleça critérios objetivos para a definição do percentual a ser concedido a cada servidor ou empregado público, sendo vedado o pagamento dessas gratificações a ocupantes de cargos em comissão. 2. A lei que cria o cargo em comissão deve necessariamente estabelecer requisitos para posse, que devem ser de escolaridade mínima compatível com suas atribuições e/ou de experiência profissional comprovada na área de atuação, verificada mediante critérios definidos objetivamente em lei, sendo vedada a admissão de critérios subjetivos, tais como "notório saber", "ampla experiência" ou assemelhados.

Trata-se de consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal, na qual traz questionamentos sobre a possibilidade da criação de gratificações para compensar servidores efetivos pelo desempenho de atividades em regime de dedicação em tempo integral e, também, pelo exercício de chefia de grupos de trabalho, nos termos da redação dada pelo art. 24 do Projeto de Lei Complementar nº 13/2019.

Desse modo, delimita a resposta a ser oferecida especificamente quanto a: i) possibilidade da criação mediante lei de gratificações para compensar servidores efetivos pelo desempenho de atividades em regime de dedicação em tempo integral e pelo exercício de chefia de grupos de trabalho, na forma de percentual sobre os vencimentos do servidor, a ser definido por ato infralegal;  ii) possibilidade da criação de cargos comissionados sem requisitos mínimos de escolaridade.

1. É possível a criação de gratificações para compensar servidores efetivos pelo desempenho de atividades em regime de dedicação em tempo integral e pelo exercício de chefia de grupos de trabalho na forma de percentual sobre os vencimentos do servidor, porém é necessário que lei em sentido formal estabeleça critérios objetivos para a definição do percentual a ser concedido a cada servidor ou empregado público, sendo vedado o pagamento dessas gratificações a ocupantes de cargos em comissão;

2. A lei que cria o cargo em comissão deve necessariamente estabelecer requisitos para posse, que devem ser de escolaridade mínima compatível com suas atribuições e/ou de experiência profissional comprovada na área de atuação, verificada mediante critérios definidos objetivamente em lei, sendo vedada a admissão de critérios subjetivos, tais como "notório saber", "ampla experiência" ou assemelhados.

Processo nº 562861/19 - Acórdão nº3606/20 - Tribunal Pleno - Relator Auditor Tiago Alvarez Pedroso.

5. Consulta. Funções de Tesouraria e Recursos Humanos. Exercício por servidor efetivo de nível de escolaridade fundamental. Percebimento de função gratificada. Condições. Necessidade de que haja previsão legal; esteja relacionada à direção, chefia ou assessoramento; não resulte no desempenho acumulado, pelo mesmo servidor, das etapas mais críticas que compõem uma transação ou evento; e a qualificação técnica do servidor seja compatível com as atribuições a serem desempenhadas. Exercício da função de Tesoureiro por Contador. Violação ao Princípio da segregação de funções caso o Contador exerça o controle total ou parcial das atribuições do tesoureiro.

1) Considerando o princípio da segregação de funções e que a tesouraria geralmente é exercida por vereadores, servidor efetivo com cargo de nível fundamental pode assumir a tesouraria com função gratificada para tal? Resposta: Sim, desde que: a função tenha previsão legal; se trate de atividade relacionada à chefia, direção ou assessoramento; exija um nível de confiança entre nomeante e nomeado; a qualificação técnica do nomeado seja condizente com a função a ser desempenhada; e as atribuições do cargo efetivo não estejam sob o controle do Tesoureiro, ou vice-versa, vez que tal situação exigiria o seu desempenho por servidores distintos.

2) Diante deste mesmo princípio há possibilidade do cargo de nível fundamental assumir também os Recursos Humanos, haja vista que pelo número reduzido de servidores acabam se acumulando as funções em um único servidor? Resposta: Sim, desde que: a função tenha previsão legal; se trate de atividade relacionada à chefia, direção ou assessoramento; exija um nível de confiança entre nomeante e nomeado; a qualificação técnica do nomeado seja condizente com a função a ser desempenhada; e as atribuições do cargo efetivo não estejam sob o controle do Gestor de Recursos Humanos, ou vice-versa, vez que tal situação exigiria o seu desempenho por servidores distintos.

3) Há algum impedimento para que o contador exerça a função de tesoureiro, caso servidor de nível fundamental não possa exercer a referida função? Resposta: O Contador não pode exercer as funções de tesoureiro, caso estejam, direta ou indiretamente, sob sua fiscalização, gestão, controle, execução, aprovação ou contabilização.

Processo nº 715617/19 - Acórdão nº3584/20 - Tribunal Pleno - Relator Conselheiro Jose Durval Mattos do Amaral.

6. Representação da Lei nº 8.666/93. Município. Pregão Presencial nº. Contratação de serviços de software de gestão pública. Inabilitação após recurso administrativo. Atestado de capacidade técnica que não comprova a integralidade dos serviços. Irregularidade pela exigência de atestados com quantitativos mínimos acima de 50% do serviço licitado, não limitada a comprovação aos itens de maior relevância técnica e valor significativo do objeto a ser contratado. Desrespeito à previsão de prova de conceito. Medida cautelar. Prova de conceito realizada. Desclassificação. Adequado cumprimento da determinação cautelar. Saneamento da irregularidade. Pela procedência sem a aplicação de sanções. Expedição de recomendação para futuras licitações.

Trata-se de Representação da Lei nº 8.666/93, com pedido de medida cautelar, formulada, em face do Município, relativamente ao Edital de Pregão Presencial nº, que tem por objeto a "contratação de empresa para o fornecimento (locação de licença), instalação, manutenção, e suporte de sistema integrado de gestão pública municipal", com valor máximo de R$ 1.124.755,11.

Entende que a presente Representação da Lei nº 8.666/93 deve ser julgada procedente, sem a aplicação de sanções, tendo em vista que o adequado cumprimento da medida cautelar expedida resultou no saneamento da irregularidade preliminarmente identificada.

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdãos 2.939/2010, 1.202/2010, 2.462/2007 e 492/2006, todos do Plenário) consolidou o entendimento de que só é razoável exigir que os atestados contemplem determinado percentual dos serviços a serem executados se for observado o patamar máximo de 50% (cinquenta por cento).

Portanto, ainda que se admita uma relativa flexibilização deste patamar, a exigência da comprovação da prestação de serviço equivalente a 100% aos licitados somente será admissível em casos excepcionalíssimos, desde que justificados de modo prévio e por razões técnicas devidamente circunstanciadas no processo licitatório.

No entanto, desde a decisão cautelar, observou-se que a referida exigência não foi devidamente justificada no processo licitatório, de modo que, a princípio, estaria restringido de modo excessivo a competitividade.

Assim, entendeu-se que a diligência do art. 43, §3º da Lei de Licitação realizada pela Pregoeira, para análise do funcionamento do sistema em outros municípios a fim verificar se os atestados apresentados comprovariam a prestação de serviço equivalente a 100% aos licitados, foi irregular, e acabou por desclassificar uma proposta vantajosa (que representaria uma economia de R$ 368.131,11) e potencialmente satisfatória à Administração.

A despeito da preocupação da Administração com a garantia de que o software a ser fornecido seja seguro, prático e funcional, a legislação e a processualística das contratações públicas não autoriza que o controle da adequação do serviço ou produto a ser contratado seja feito de maneira ilegal e desarrazoado, mediante a exigência de atestados de capacidade técnica em percentuais excessivos, antecipando o juízo de mérito quanto à capacidade técnica em concreto da licitante, o que de fato ocorreu.

Diante disso, considerando que com o adequado cumprimento da determinação cautelar exarada a Administração logrou sanear a irregularidade referente à exigência indevida do item 7.1.4 "a" do edital quanto aos requisitos de qualificação técnica, entendo que a presente Representação merece ser julgada procedente, tendo em vista a existência de irregularidade no edital licitatório, porém, sem a imposição de sanções em face de seu tempestivo saneamento.

Na mesma linha, entendo ainda oportuna a emissão de recomendação ao Município, para que, em futuros certames, adote as devidas medidas corretivas a fim de que as exigências quanto aos requisitos qualificação técnica não importem em restrição indevida ou abusiva à competitividade do certame.

Processo nº 110820/20 - Acórdão nº3600/20 - Tribunal Pleno - Relator Conselheiro Ivens Zschoerper Linhares.

7. Consulta. Contratação de prestadores de serviços médicos junto ao Serviço de Atendimento Móvel de Urgência - SAMU, mediante credenciamento público ou, na impossibilidade, por meio de pregão. Resposta.

Trata-se de Consulta formulada por meio da qual faz os seguintes questionamentos:

a) É legal a contratação de pessoa jurídica para prestação de serviço médico junto ao SAMU através de credenciamento público, visando a complementação do quadro de cargos?

b) É legal a contratação de pessoa jurídica para prestação de serviço médico junto ao SAMU, até que o quadro próprio do órgão público esteja regularizado?

c) Existe impedimento legal do médico empregado público lotado no SAMU, credenciar empresa junto ao órgão responsável pelo gerenciamento do serviço, para prestação de serviço médico junto ao SAMU, cumulando os vínculos?

d) No caso de ser viável o credenciamento de pessoa jurídica prestadora de serviço médico cujo proprietário/administrador seja servidor público, o acúmulo de jornada deve ser limitado à 60 horas semanais?

e) No caso de ser viável o credenciamento de pessoa jurídica para prestar serviço médico no SAMU, quando o proprietário/administrador da empresa não for servidor público, é viável que a pessoa jurídica cumule o credenciamento exercido no SAMU com credenciamento promovido por outro órgão/ente público? Se viável, a jornada deve ser limitada a 60 horas semanais?

f) Não sendo possível o credenciamento de pessoas jurídicas para prestar serviços médicos junto ao SAMU, é viável a contratação de empresas através de PREGÃO?"

Pelo conhecimento da Consulta para, no mérito, respondê-la nestes termos:

É lícita a contratação de pessoas físicas e jurídicas, via credenciamento público, para prestação de serviço médico junto ao Serviço de Atendimento Móvel de Urgência - SAMU, em caráter complementar, quando o quadro funcional for insuficiente para atender a demanda e desde que comprovada a impossibilidade de sua ampliação.

É possível a contratação de profissionais para prestação de serviços médicos junto ao Serviço de Atendimento Móvel de Urgência - SAMU na ausência do cargo de médico no quadro próprio de servidores, de forma excepcional, diante da previsão contida no art. 37, II, da Constituição Federal41, não se eximindo os gestores das responsabilidades por tal ausência.

A acumulação de vínculos pelo servidor público lotado no Serviço de Atendimento Móvel de Urgência - SAMU que se credencia, como pessoa física ou por intermédio de pessoa jurídica, para a prestação de serviço médico junto à entidade responsável pelo gerenciamento do serviço encontra óbice no art. 9º, inciso III, da Lei Federal nº 8.666/1993 , sendo admitida somente em situação excepcional, observados os requisitos fixados nos Acórdãos nº 549/11-STP e nº 201/20-STP, quais sejam: "(i) inexistam outras empresas no mercado que possam oferecer o serviço; (ii) a situação reste devidamente motivada através de processo licitatório de inexigibilidade ou outro processo competente; (iii) o contrato seja formalizado com cláusulas uniformes; e (iv) os valores pagos estejam absolutamente adequados aos praticados no mercado".

Na excepcional hipótese de cabimento do credenciamento de médico ocupante de cargo público, não é possível impor limitação à jornada de trabalho, mas deve a entidade contratante averiguar a compatibilidade de horários, competindo ao gestor a responsabilidade pelo controle da frequência de seus servidores e do cumprimento dos contratos, tanto em relação à efetiva prestação do serviço quanto à sua qualidade.

Inexiste impedimento ao credenciamento, junto ao Serviço de Atendimento Móvel de Urgência - SAMU, de prestadores de serviços médicos já credenciados perante outra entidade pública, salientando-se que, apesar de não serem cabíveis limitações à jornada de trabalho dos profissionais, compete ao gestor fiscalizar o efetivo cumprimento quantitativo e qualitativo do objeto contratado.

É inviável a utilização de procedimento licitatório na modalidade pregão para contratação de profissionais para prestação de serviços médicos junto ao Serviço de Atendimento Móvel de Urgência - SAMU, por não se enquadrar, dito objeto, na definição de serviços comuns de que trata a Lei Federal nº 10.520/2002.

Processo nº 355157/19 -  Acórdão nº3733/20 - Tribunal Pleno -   Relator Conselheiro Ivan Lelis Bonilha.

8. Consulta. Contrato de Concessão de Serviço Público de Transporte Coletivo. Questionamento acerca da recomposição do reequilíbrio econômico-financeiro e instituição de subsídios e ajuda de custeio no contexto da pandemia do Covid-19. 1. Não é possível a aquisição antecipada de bilhetes de passagens como forma de auxílio na solução de dissídio ou de estado de greve de trabalhadores do transporte público, tendo em vista que não encontra amparo nas hipóteses excepcionais instituídos pela Medida Provisória nº 961/20, com vigência limitada a 31/12/2020, e nem atende aos requisitos excepcionais elencados pela jurisprudência do TCU e Orientação Normativa AGU nº 37/2011 quanto à inteligência do art. 15, III, o art. 40, XIV, "d", e o art. 65, II, "c", todos da Lei nº 8.666/1993; 2. Nos termos da pacífica jurisprudência do TCU e STJ, o aumento de salário proveniente de dissídio coletivo, por si só, não caracteriza fato imprevisível, nos termos previsto pelo art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93, e não autoriza a revisão de contrato administrativo para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, de forma que igualmente não autoriza a celebração de Aditivo Contratual compensatório, como meio de auxílio na solução de dissídio ou de estado de greve de trabalhadores do transporte público; 3. Mediante o devido processo de reequilíbrio econômicofinanceiro em que reste demonstrado, de modo inequívoco, os eventos supervenientes e extraordinários, de consequências imprevisíveis e inevitáveis, trazidos pela pandemia do Covid-19, que estejam gerando onerosidade excessiva e causando significativo desequilíbrio ao contrato de concessão, é possível a celebração de Aditivo Contratual que estabeleça medidas compensatórias ao concessionário para recompor o equilíbrio econômico-financeiro original do contrato e preservar a continuidade de execução do serviço público de transporte público. 4. Neste caso, são admitidas quaisquer medidas compensatórias legalmente admissíveis, como (i) a concessão de reajuste tarifário; (ii) o pagamento de indenização; (iii) a ampliação de prazos e flexibilização de metas para cumprimento de obrigações de investimento e de regras operacionais; cabendo ao Poder Público responsável analisar e justificar a aplicação das medidas mais adequadas a cada caso. 5. A criação de subsídio orçamentário ou subvenção fiscal para o custeio de despesas do serviço de transporte coletivo público municipal deve ser precedida de projeto de lei do Executivo e autorização do Legislativo (nos termos das exigências para criação de despesas previstas pelo art. 167 da Constituição), deve atender aos preceitos da Lei nº 4.320/64 (Normas Gerais de Direito Financeiro) e da Lei nº 101/200 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e estar em consonância com as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana (Lei nº 12.587/2012), não sendo lícito ao Poder Público instituir subsídios para o custeio de concessão pública mediante a simples celebração de aditivo contratual (modificação unilateral), à margem do devido processo de reequilíbrio econômico-financeiro e em desatendimento às exigências legais para a criação de toda e qualquer despesa pública.

Trata-se de Consulta formulada pelo Município por meio de seu Procurador-Geral, em que apresentou os seguintes questionamentos:

1) Em razão da solicitação do Ministério Público do Trabalho, em ação de dissidio trabalhista, pode haver aditivo contratual para compra de bens e serviços que serão posteriormente utilizados pelo Ente Público, quando tal bem é inerente a uma concessão, para "fazer algum tipo de concessão para a solução do Dissídio e da Greve"?

2) Adquirir bens com fonte de custeio de pagamento com verba própria do Município, para uso posterior de transporte é considerado pagamento antecipado de bens/serviço?

3) É caso de aplicação do art. 65, II, c, a aquisição de bens em razão da 4) pandemia do COVID19 como imposição de circunstâncias supervenientes?

4) Pode haver em concessão aditivo contratual para manutenção da contraprestação das despesas fixas do instrumento?

5) Quais garantias são exigíveis para posterior cobrança da prestação do serviço eventualmente já pago (no caso, para eventuais compras de bilhetes de passagem urbana)?

Conhecer a Consulta formulada, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade, para, no mérito, respondê-la nos seguintes termos:

a. Não é possível a aquisição antecipada de bilhetes de passagens como forma de auxílio na solução de dissídio ou de estado de greve de trabalhadores do transporte público, tendo em vista que não encontra amparo nas hipóteses excepcionais instituídos pela Medida Provisória nº 961/20, com vigência limitada a 31/12/2020, e nem atende aos requisitos excepcionais elencados pela jurisprudência do TCU e Orientação Normativa AGU nº 37/2011 quanto à inteligência do art. 15, III, o art. 40, XIV, "d", e o art. 65, II, "c", todos da Lei nº 8.666/1993;

b. Nos termos da pacífica jurisprudência do TCU e STJ, o aumento de salário proveniente de dissídio coletivo, por si só, não caracteriza fato imprevisível, nos termos previsto pelo art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93, e não autoriza a revisão de contrato administrativo para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, de forma que igualmente não autoriza a celebração de Aditivo Contratual compensatório, como meio de auxílio na solução de dissídio ou de estado de greve de trabalhadores do transporte público;

c. Mediante o devido processo de reequilíbrio econômico-financeiro em que reste demonstrado, de modo inequívoco, os eventos supervenientes e extraordinários, de consequências imprevisíveis e inevitáveis, trazidos pela pandemia do Covid-19, que estejam gerando onerosidade excessiva e causando significativo desequilíbrio ao contrato de concessão, é possível a celebração de Aditivo Contratual que estabeleça medidas compensatórias ao concessionário para recompor o equilíbrio econômico-financeiro original do contrato e preservar a continuidade de execução do serviço público de transporte público;

d. Neste caso, são admitidas quaisquer medidas compensatórias legalmente admissíveis, como (i) a concessão de reajuste tarifário; (ii) o pagamento de indenização; (iii) a ampliação de prazos e flexibilização de metas para cumprimento de obrigações de investimento e de regras operacionais, cabendo ao Poder Público responsável analisar e justificar a aplicação das medidas mais adequadas a cada caso;

e. A criação de subsídio orçamentário ou subvenção fiscal para o custeio de despesas do serviço de transporte coletivo público municipal deve ser precedida de projeto de lei do Executivo e autorização do Legislativo (nos termos das exigências para criação de despesas previstas pelo art. 167 da Constituição), deve atender aos preceitos da Lei nº 4.320/64 (Normas Gerais de Direito Financeiro) e da Lei nº 101/200 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e estar em consonância com as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana (Lei nº 12.587/2012), não sendo lícito ao Poder Público instituir subsídios para o custeio de concessão pública mediante a simples celebração de aditivo contratual (modificação unilateral), à margem do devido processo de reequilíbrio econômicofinanceiro e em desatendimento às exigências legais para a criação de toda e qualquer despesa pública.

Processo nº 595220/20 -  Acórdão nº3738/20 - Tribunal Pleno -   Relator Conselheiro Ivens  Zschoerper Linhares.

Observações:


Jurisprudência Selecionada:

Supremo Tribunal Federal

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.394 DISTRITO FEDERAL

EMENTA: CONSTITUCIONAL E FINANCEIRO. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL (LC 101/2000). ARTS. 19, 20, 21, 22 E 23. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DE DISPOSITIVO IMPUGNADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. CONHECIMENTO PARCIAL DA AÇÃO. PEDIDO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. PANDEMIA CAUSADA PELA COVID-19. AFASTAMENTO DE LIMITAÇÕES DE DESPESA COM PESSOAL, CONTRATAÇÃO, AUMENTO REMUNERATÓRIO E CONCESSÃO DE VANTAGENS A SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DA SAÚDE. DESPESAS DE CARÁTER CONTINUADO. EMENDA CONSTITUCIONAL 106/2020. IMPOSSIBILIDADE. CONHECIMENTO PARCIAL. IMPROCEDÊNCIA.

1. À falta de apresentação de razões específicas, não pode a ação ser conhecida quanto ao pedido de interpretação conforme à Constituição dos arts. 19 e 20 da LRF, pois, segundo a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, o déficit de impugnação específica inviabiliza os pedidos veiculados em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Precedentes. 2. Ausente pedido de aditamento, a alteração substancial do art. 21 da LRF pela Lei Complementar 173/2020, que estabeleceu o "Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19)", prejudica a análise do pedido em relação ao dispositivo.

3. Suspensos os efeitos do art. 23 da LRF em razão do reconhecimento de calamidade pública (Decreto Legislativo 6/2020), o requerente carece de interesse para obter, mediante interpretação conforme à Constituição, flexibilização já alcançada em razão do acionamento do art. 65 da LRF. 4. Aplicável a todos os entes federativos, o art. 3º da EC 106/2020 possibilita a flexibilização de limitações legais relacionadas à expansão de ações governamentais de enfrentamento à calamidade e suas consequências sociais e econômicas que, não implicando despesas permanentes, acarretem aumento de despesa. Precedente: ADI 6357 MCRef, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. em 13/5/2020 (acórdão pendente de publicação).

5. O pretendido afastamento de limitações de despesa com pessoal, contratação, aumento remuneratório e concessão de vantagens possui caráter permanente e continuado, razão pela qual não encontra fundamento no regime extraordinário fiscal instituído pela Emenda Constitucional 106, de 7 de maio de 2020. 6. Ação Direta de Inconstitucionalidade parcialmente conhecida e julgada improcedente.

 

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